A BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO  BRASILEIRO: QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS, LEGAIS E DOUTRINÁRIAS

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ALEGAÇÃO VAGA DE ATITUDE SUSPEITA. INSUFICIÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA.  TRANCAMENTO DO PROCESSO. RECURSO PROVIDO. 

1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular  sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa)  baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão  possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e  circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de  drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito,  evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 

2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir  que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à  posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de  delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à  sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions),  baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou  situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto  (droga, por exemplo) que constitua corpo de delito de uma infração penal. O  art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou  praxedo policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação  exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e  motivação correlata. 

3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte  não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões  subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta,  apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência  de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a  classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita,  ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o  standard probatório de fundada suspeitaexigido pelo art. 244 do CPP. 

4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos independentemente  da quantidade após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é  necessário que o elemento fundada suspeita de posse de corpo de delito seja  aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada  suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida, droga ou de  objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que  a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do  indivíduo, justifique a medida. 
5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na  ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais  provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de  eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m)  realizado a diligência. 

6. Há três razões principais para que se exijam elementos sólidos, objetivos  e concretos para a realização de busca pessoal vulgarmente conhecida  como dura, geral, revista, enquadro ou baculejo , além da intuição baseada  no tirocínio policial:

a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição  desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à  privacidade e à liberdade (art. 5º, caput, e X, da Constituição Federal),  porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora mesmo  se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre ,  também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes; 

b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa  ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade  controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se  inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos,  intangíveis e não demonstráveis; 

c) evitar a repetição ainda que nem sempre consciente de práticas que  reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso  do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural. 

7. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento  ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados  potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores  subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência,  vestimentas etc. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de  elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos diante da  discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas  criminosas pode fragilizar e tornar írritos os direitos à intimidade, à  privacidade e à liberdade. 

8. Os enquadros se dirigem desproporcionalmente aos rapazes negros  moradores de favelas dos bairros pobres das periferias. Dados similares  quanto à sobrerrepresentação desse perfil entre os suspeitos da polícia são  apontados por diversas pesquisas desde os anos 1960 até hoje e em  diferentes países do mundo. Trata-se de um padrão consideravelmente  antigo e que ainda hoje se mantém, de modo que, ao menos entre os  estudiosos da polícia, não existe mais dúvida de que o racismo é reproduzido  e reforçado através da maior vigilância policial a que é submetida a população  negra. Mais do que isso, os policiais tendem a enquadrar mais pessoas  jovens, do sexo masculino e de cor negra não apenas como um fruto da  dinâmica da criminalidade, como resposta a ações criminosas, mas como um  enviesamento no exercício do seu poder contra esse grupo social,  independentemente do seu efetivo engajamento com condutas ilegais, por  um direcionamento prévio do controle social na sua direção(DA MATA,  Jéssica, A Política do Enquadro, São Paulo: RT, 2021, p. 150 e 156). 

9. A pretexto de transmitir uma sensação de segurança à população, as  agências policiais em verdadeiros “tribunais de rua” cotidianamente  constrangem os famigerados elementos suspeitoscom base em preconceitos  estruturais, restringem indevidamente seus direitos fundamentais, deixam lhes graves traumas e, com isso, ainda prejudicam a imagem da própria  instituição e aumentam a desconfiança da coletividade sobre ela. 

10. Daí a importância, como se tem insistido desde o julgamento do HC n.  598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 15/3/2021), do uso de  câmeras pelos agentes de segurança, a fim de que se possa aprimorar o  controle sobre a atividade policial, tanto para coibir práticas ilegais, quanto  para preservar os bons policiais de injustas e levianas acusações de abuso.  Sobre a gravação audiovisual, aliás, é pertinente destacar o recente  julgamento pelo Supremo Tribunal Federal dos Embargos de Declaração na  Medida Cautelar da ADPF n. 635 (“ADPF das Favelas”, finalizado em  3/2/2022), oportunidade na qual o Pretório Excelso em sua composição plena e em consonância com o decidido por este Superior Tribunal no HC n.  598.051/SP reconheceu a imprescindibilidade de tal forma de monitoração da  atividade policial e determinou, entre outros pontos, que “o Estado do Rio de  Janeiro, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, instale equipamentos  de GPS e sistemas de gravação de áudio e vídeo nas viaturas policiais e nas  fardas dos agentes de segurança, com o posterior armazenamento digital dos  respectivos arquivos”. 

11. Mesmo que se considere que todos os flagrantes decorrem de busca  pessoal o que por certo não é verdade , as estatísticas oficiais das  Secretarias de Segurança Pública apontam que o índice de eficiência no  encontro de objetos ilícitos em abordagens policiais é de apenas 1%; isto é,  de cada 100 pessoas revistadas pelas polícias brasileiras, apenas uma é  autuada por alguma ilegalidade. É oportuno lembrar, nesse sentido, que, em  Nova Iorque, o percentual de eficiência das stop and frisks era de 12%, isto  é, 12 vezes a porcentagem de acerto da polícia brasileira, e, mesmo assim,  foi considerado baixo e inconstitucional em 2013, no julgamento da class  action Floyd, et al. v. City of New York, et al. pela juíza federal Shira  Scheindlin. 

12. Conquanto as instituições policiais hajam figurado no centro das críticas,  não são as únicas a merecê-las. É preciso que todos os integrantes do  sistema de justiça criminal façam uma reflexão conjunta sobre o papel que  ocupam na manutenção da seletividade racial. Por se tratar da porta de  entrada no sistema, o padrão discriminatório salta aos olhos, à primeira vista,  nas abordagens policiais, efetuadas principalmente pela Polícia Militar. No  entanto, práticas como a evidenciada no processo objeto deste recurso só se  perpetuam porque, a pretexto de combater a criminalidade, encontram  respaldo e chancela, tanto de delegados de polícia, quanto de representantes  do Ministério Público a quem compete, por excelência, o controle externo da  atividade policial (art. 129, VII, da Constituição Federal) e o papel de custos  iuris , como também, em especial, de segmentos do Poder Judiciário, ao  validarem medidas ilegais e abusivas perpetradas pelas agências de  segurança. 

13. Nessa direção, o Manual do Conselho Nacional de Justiça para Tomada  de Decisão na Audiência de Custódia orienta a que: “Reconhecendo o  perfilamento racial nas abordagens policiais e, consequentemente, nos  flagrantes lavrados pela polícia, cabe então ao Poder Judiciário assumir um  papel ativo para interromper e reverter esse quadro, diferenciando-se dos  atores que o antecedem no fluxo do sistema de justiça criminal”. 

14. Em paráfrase ao mote dos movimentos antirracistas, é preciso que  sejamos mais efetivos ante as práticas autoritárias e violentas do Estado  brasileiro, pois enquanto não houver um alinhamento pleno, por parte de  todos nós, entre o discurso humanizante e ações verdadeiramente  transformadoras de certas práticas institucionais e individuais, continuaremos  a assistir, apenas com lamentos, a morte do presente e do futuro, de nosso  país e de sua população mais invisível e vulnerável. E não realizaremos o  programa anunciado logo no preâmbulo de nossa Constituição, de  construção de um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos  direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o  desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma  sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. 

15. Na espécie, a guarnição policial “deparou com um indivíduo desconhecido  em atitude suspeita” e, ao abordá-lo e revistar sua mochila, encontrou  porções de maconha e cocaína em seu interior, do que resultou a prisão em  flagrante do recorrente. Não foi apresentada nenhuma justificativa concreta  para a revista no recorrente além da vaga menção a uma suposta atitude suspeita, algo insuficiente para tal medida invasiva, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal, do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

16. Recurso provido para determinar o trancamento do processo.27